Zgodnie z art. 172 ust. 1 ustawy z 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne, zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych – a więc przede wszystkim telefonu oraz komputera, dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę.

Z uwagi na okoliczność, że ustawa posługuje się pojęciami „abonenta” oraz „użytkownika końcowego”, które zgodnie z definicją zawartą art. 2 ustawy obejmują prowadzenie działań marketingowych także w stosunku do podmiotów innych niż osoby fizyczne, w obecnym stanie prawnym także w  stosunku do przedsiębiorców nie można wykonywać telefonów, wysyłać smsów, wysyłać e-maili itp., w celach marketingowych bez uprzedniej zgody tego podmiotu.

Należy w tym miejscu wskazać, że naruszenie obowiązków uzy­ska­nia zgody abo­nen­ta lub użyt­kow­ni­ka koń­co­we­go, pod­le­ga karze pie­nięż­nej w wysokości do 3 % przychodu ukaranego podmiotu, osiągniętego w poprzednim roku kalendarzowym.

Od wejścia w życie zmian ustawy, które miało miejsce 25 grudnia 2014 roku, pojawiły się opinie, że wobec zawartego w przepisie terminu „uprzednia zgoda”, nie jest możliwe uzyskanie zgody rozmówcy, w tym także przedsiębiorcy w rozmowie telefonicznej, a powinna ona być uzyskana uprzednio np. w formie pisemnej.

Należy jednak uznać to za zdecydowanie zbyt daleko idący pogląd, w szczególności mając na uwadze treść art. 174 ustawy, zgodnie z którym jeżeli przepisy ustawy wymagają wyrażenia zgody przez abonenta lub użytkownika końcowego (a więc tak jak w przypadku omawianego art. 172), zgoda ta może być wyrażona drogą elektroniczną, pod warunkiem jej utrwalenia i potwierdzenia przez użytkownika.

W związku z powyższym przepisem, nie zachodzą powody aby uznać, że w oparciu o art. 172 ustawy brak jest możliwości uzyskania zgody rozmówcy w rozmowie telefonicznej. W mojej ocenie – przynajmniej w odniesieniu do wykonywania połączeń telefonicznych do przedsiębiorców – jest bardzo mało prawdopodobne, aby interpretacja powyższych przepisów została dokonana przez organy i sądy w sposób tak dalece ingerujący w zasady swobodnego obrotu gospodarczego, odbierając przedsiębiorcom możliwość kontaktowania się między sobą w celach handlowych i marketingowych.

Należy zatem wskazać, że zgoda może być przez użytkownika wyrażona „drogą elektroniczną”, przez co należy rozumieć także rozmowę telefoniczną. Istnieje jednak warunek jej utrwalenia i potwierdzenia przez użytkownika, co oznacza, że przedsiębiorca powinien dla celów dowodowych posiadać zgodę użytkownika utrwaloną w taki sposób, iż okoliczność jej wyrażenia nie budziłaby wątpliwości. Przykładowo, dopuszczalne będzie przedstawienie przez przedsiębiorcę nagrania rozmowy telefonicznej, z którego wynika wprost, iż zgoda taka została wyrażona. Ponadto należy pamiętać o tym, że zgoda ta powinna być wyraźna i nie może być domniemana lub dorozumiana z oświadczenia woli o innej treści.

Istnieje zatem możliwość włączenia treści zgody na wykonywanie przez przedsiębiorcę połączeń telefonicznych w celach handlowych i marketingowych w nagrywaną rozmowę, po uprzednim odebraniu zgody na nagrywanie rozmowy. Należy podkreślić, że uzyskanie zgody powinno nastąpić niezwłocznie po rozpoczęciu rozmowy, przed przekazaniem jakiejkolwiek informacji, która mogłaby zostać uznana za treść handlową lub marketingową przedsiębiorcy.